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22 de Setembro de 2019

Recurso Extraordinário (Revisional FGTS)

Modelo de recurso extraordinário para as ações de revisão da correção de saldos do FGTS durante os períodos de 1999 a 2007.

Albert Danin S. Nascimento, Advogado
há 11 dias
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR JUIZ (A) FEDERAL PRESIDENTE DA 1ª TURMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO DO ESTADO DO PARÁ.

Processo: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXX, já qualificado (a) nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE CORREÇÃO DOS SALDOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF), acima identificada, vem, respeitosamente, através de seu patrono, interpor

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

com fundamento no art. 15, da Lei n.º 10.259/01, Art. 102, inciso III, a, b e c, da CF/88 e Art. 321 do Regimento Interno do STF, requerendo seja o recurso recebido, devidamente processado e remetido ao Supremo Tribunal Federal com as razões anexas, observadas as formalidades legais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belém, data

ALBERT DANIN S. NASCIMENTO

OAB/PA 26242

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Processo n.º XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EMÉRITOS MINISTROS

O Acórdão proferido nestes autos (Cód. XXX) merece ser reformado, pois a decisão que dele emana contrariou dispositivos constitucionais, bem como o próprio entendimento deste Egrégio Tribunal, na forma como será adiante exposto:

I. RESUMO DOS AUTOS

A recorrente ajuizou a presente ação postulando pela devida correção do seu saldo depositado em conta vinculada do FGTS. Apresentou os fundamentos jurídicos e os devidos cálculos que comprovam seu direito.

Em primeiro grau, o MM. Juiz em respeitável sentença julgou IMPROCEDENTE a demanda, sob alegação de que a taxa referencial é instituída mediante expressa previsão legal.

A recorrente interpôs recurso inominado para a Egrégia Turma recursal, onde também não logrou êxito. As arguições de violações constitucionais não foram analisadas.

Foram opostos embargos de declaração para prequestionamento, cujo provimento também foi negado, sob o argumento de que o magistrado não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os dispositivos legais citados pelas partes.

É o resumo.

II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

A) TEMPESTIVIDADE

O presente recurso é tempestivo, uma vez interposto dentro do prazo legal.

B) PREPARO

Não há necessidade de preparo para o presente recurso, uma vez que foi concedida a GRATUIDADE DE JUSTIÇA para a recorrente em sede de decisão em 1º grau.

C) CABIMENTO

As decisões recorridas são contrárias a princípios constitucionais, direitos fundamentais, dispositivos constitucionais, bem como o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal conforme será demonstrado.

Portanto, o presente Recurso Extraordinário tem sua fundamentação baseada no Art. 15, da Lei n.º 10.259/01, Art. 102, inciso III, a, b e c, da CF/88 e Art. 321 do Regimento Interno do STF.

D) PREQUESTIONAMENTO

Vale destacar que o conteúdo divergente foi devidamente prequestionado em sede de recurso inominado e de embargos de declaração.

Ficam, portanto, devidamente preenchidos os requisitos das súmulas 98 STJ e 356 STF.

E) REPERCUSSÃO GERAL

A repercussão geral da matéria aqui apresentada é indiscutivelmente incontroversa, sendo objeto inclusive de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5090 DF), onde o Ministro Roberto Barroso reconheceu que:

“Estão presentes os requisitos legais. A relevância da matéria é evidente, sendo pertinente a participação das requerentes – a primeira, porque assiste centenas de trabalhadores em demandas relativas à atualização do FGTS; e a segunda, porque atua como agente operador do FGTS.”

A matéria em questão afeta em torno de 45 milhões de trabalhadores que tiveram valores depositados no fundo e que ficaram prejudicados pela perda real de dinheiro causada pela correção defeituosa dos valores pelo índice TR, de forma que o problema relatado ultrapassa a esfera individual da cidadã ora recorrente, atingindo toda a ordem social.

Requer desde já que o presente feito seja suspenso para aguardar a decisão sobre a ADI 5090 DF, na forma do Art. 14 § 5º da Lei 10.259/2001, bem como em atenção à medida cautelar deferida pelo excelentíssimo ministro do STF Luís Roberto Barroso, em 06/09/2019, nos autos da ADI anteriormente citada.

III. MÉRITO

A) FGTS COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado pela lei nº 5.107/66 com o objetivo de ser uma alternativa para a proteção dada ao trabalhador pelo regime de estabilidade decenal, previsto no Art. 492 da CLT, que perdurou até a vigência da Constituição Federal de 1988, momento em que o FGTS passou a ser o único sistema vigente.

Trata-se de um direito social dos trabalhadores urbanos e rurais brasileiros, tal como preceitua a Constituição Federal em seu Art. , III.

A correção dos valores depositados no respectivo fundo foi normatizada pelos Arts. e 13 da Lei 8.036/90, que determina:

“Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de três por cento ao ano.”

Tais normas tiveram por objetivo justamente garantir a integridade do FGTS em obediência ao que determina o Arts. , III da CF, protegendo os valores depositados da perda financeira oriunda da desvalorização da moeda em face da inflação.

No período entre 1999 e 2013, a Taxa Referencial, fator de correção atribuído aos valores depositados em contas do FGTS, não era suficiente para repor as perdas causadas pela desvalorização oriunda da inflação naquele período.

Logo, o que havia sido planejado para proteger o dinheiro do trabalhador, se tornou a causa de seu prejuízo, de forma que a TR não mais serviu para o objetivo que se propôs, qual seja: garantir a integridade dos saldos de FGTS para que seja garantido o cumprimento das suas obrigações.

É necessário atentar-se para o fato de que, ao contrário da poupança, cujos valores o utilizador pode depositar e retirar a hora que bem entender, o saque do FGTS somente é efetuado em hipóteses normativamente restritas, de forma que os trabalhadores que não preenchiam quaisquer requisitos para o respectivo saque tiveram seu saldo submetido às perdas inflacionárias daquele período sem poder fazer nada a respeito.

Isto posto, é forçoso dizer que se um instituto que foi criado para garantir um bem jurídico constitucionalmente protegido, perde essa capacidade de proteção e passa a prejudicar esse bem, deve portanto ser descartado, pois não serve mais para o objetivo pelo qual foi gerado.

B) VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE (ART. 5º, XXII, CF/88)

O FGTS, muito embora tenha caráter de crédito compulsório, com possibilidades de saque restritas, é reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho como sendo um salário diferido do trabalhador, de forma que trata-se de um depósito de titularidade do próprio trabalhador. (RR – 77600-06.2003.5.07.0024. 8ª Turma do TST. Relatora Ministra Dora Maria da Costa. DJET de 28/06/2010).

Neste passo, é imprescindível concluir que o referido saldo é protegido e garantido pelo direito fundamental de propriedade, de que trata o Art. , XXII, CF/88.

Isto posto, garantida portanto a titularidade do saldo de FGTS ao trabalhador, sendo este de sua propriedade. Garantida também deverá ser a justa correção monetária destes valores, que deverá por bem ser revertida em favor do trabalhador e não contra ele.

Leciona o Exmo. Ministro Gilmar Mendes:

Constitui autêntico truísmo ressaltar que, hodiernamente, coexistem, lado a lado, o valor da moeda, conferido pelo Estado, e o seu valor de troca interno e externo. Enquanto o valor nominal da moeda se mostra inalterável, salvo decisão em contrário do próprio Estado, o seu valor de troca sofre alterações intrínsecas em virtude do processo inflacionário ou de outros fatores que influem na sua relação com outros padrões monetários. (…)

A amplitude conferida modernamente ao conceito constitucional de propriedade e a idéia de que os valores de índole patrimonial, inclusive depósitos bancários e outros direitos análogos, são abrangidos por essa garantia estão a exigir, efetivamente, que eventual alteração do padrão monetário seja contemplada, igualmente, como problema concernente à garantia constitucional da propriedade. (MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martires., BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 433-436.)

Em outras palavras, significa dizer que é impossível proteger a propriedade do dinheiro/crédito sem proteger o poder de compra gerado por esse dinheiro/crédito quando originado.

Portanto, conclui-se que a correção monetária decorre da necessidade de garantir a plenitude da proteção ao dinheiro e ao crédito (propriedade), dentre eles o FGTS, de forma que a decisão que mantém a deficiência dessa correção, quando devida, é uma violação direta ao direito constitucional da propriedade.

C) DIREITO CONSTITUCIONAL À CORREÇÃO MONETÁRIA

Se, por um lado, a correção monetária pode se definir como instrumento criado de forma infraconstitucional, que objetiva garantir a plenitude de um bem jurídico constitucionalmente garantido (propriedade), por outro lado, em verdade, também há que se considerar que a correção monetária por si só possui raízes na Constituição Federal, como será demonstrado abaixo:

Tomando a premissa de que o saldo de FGTS perfaz salário diferido, há que se levar em consideração o que dispõe o Art. , IV da CF:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (…)

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;” (grifo nosso).

A simples leitura do texto permite facilmente compreender que o reajuste de que trata o Art. , IV, CF, é justamente a correção monetária. Porém, essa relação fica muito mais explícita se analisarmos o que dispõe o Art. , § 2º da Lei Federal nº 8.036/1990:

Art. 9º (…)

§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, em saneamento básico, em infraestrutura urbana e em operações de crédito destinadas às entidades hospitalares filantrópicas, bem como a instituições que atuam no campo para pessoas com deficiência, e sem fins lucrativos que participem de forma complementar do SUS, desde que as disponibilidades financeiras sejam mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e de remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. (Redação dada pela Lei nº 13.778, de 2018)

É perceptível que o mesmo fator de reajuste designado pelo poder constituinte para as verbas salariais, é a inspiração para a correção monetária instituída pela Lei Federal para condicionar a reposição de perdas dos saldos de FGTS.

Além disso, também é pertinente afirmar que, se a constituição garante ao cidadão o direito à propriedade, nele incluído o crédito de FGTS, também lhe é obrigatoriamente garantida a proteção a esse bem jurídico, que, quando se trata de dinheiro/crédito, deverá se dar pela justa correção monetária que garanta a preservação do poder aquisitivo originário deste bem.

Dessa forma, conclui-se que a correção monetária não se trata simplesmente de um instituto infraconstitucional, mas de uma garantia constitucional, derivada de um direito fundamental e que deve ser protegida com rigor.

D) INCONSTITUCIONALIDADE DA TR

Restando claro que os créditos em conta de FGTS são abarcados pela proteção do direito de propriedade, bem como pela proteção à manutenção do poder de compra originário desse crédito através do instituto da correção monetária, há que se demonstrar que a Taxa Referencial (TR), índice de correção estabelecido por lei, não cumpre o dever que lhe foi incumbido, ou seja, não mantém o poder de compra dos saldos de FGTS.

A TR foi criada inicialmente para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação.

Com o passar do tempo, ocorreram mudanças na economia e na legislação (Plano Real, MP 1.053, de 30/06/1995, Lei Federal nº 8.981/95), que fariam com que as aplicações financeiras passassem a render menos do que a caderneta de poupança se o cálculo originalmente instituído para a TR permanecesse o mesmo.

Houve então um processo de modificação do cálculo da TR, agora com o único objetivo de fazer com que a poupança rendesse menos do que as demais aplicações, dentre elas os títulos públicos, para evitar a migração de credores para a poupança (Resolução CMN 2.387/97, Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, Resolução 3.354/2007).

Nesse passo, é certo dizer que a TR não mais cumpre o objetivo pelo qual foi criada, qual seja: a preservação do poder aquisitivo dos saldos de caderneta de poupança e do FGTS em face da inflação, uma vez que o seu desígnio atual agora é somente evitar que a caderneta de poupança concorra com outras aplicações financeiras.

No meio de tudo isso, encontram-se os saldos do FGTS, que, ao contrário da caderneta poupança, que é uma aplicação optativa, seus depósitos são de caráter compulsório e seus saques são normativamente restritos.

Isto posto, é imperioso dizer que a manobra econômica de modificação da TR com objetivo de prejudicar as cadernetas de poupança, cujos investidores podem facilmente retirar o crédito e aplicarem em outra operação, prejudica todos os possuidores de saldos de FGTS durante os períodos de 1999 a 2007, posto que esses credores não puderam proteger seu patrimônio do aviltamento relatado nestes autos.

Com base nestas premissas, é pertinente definir que a manutenção da adoção da TR para corrigir, de maneira defasada, os saldos do FGTS afronta não somente o direito de propriedade, mas também o próprio direito constitucional da correção monetária.

Vale ressaltar que já foi reconhecido por este Egrégio tribunal em sede de controle concentrado (ADI 493) que a TR não mais reflete de maneira idônea o fenômeno da inflação (ADI nº 493, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. em 25/06/1992, DJ 04-09-1992).

Por estes motivos, deverá ser declarada inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial para a correção de valores depositados no FGTS da recorrente durante os períodos de 1999 a 2013, devendo ser adotado, no cálculo de correção desses valores, índice mais adequado e que supra as perdas inflacionárias, tal como o INPC, ou outro.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido para reformar a decisão recorrida (Cód. XXXX), declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos que impõem a correção dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR), por contrariar dispositivos constitucionais anteriormente citados, bem como determinar que a partir de 01/1999 a correção monetária das contas de FGTS deixe de ser feita pela TR, passando a ser realizada por outro índice, idôneo e capaz de reparar as perdas inflacionárias.

Requer seja mantida a gratuidade de justiça nos termos presentes nos autos.

Requer por fim, que seja a ação originária julgada procedente, incluído o requerimento de indenização por danos morais conforme pedido inicial.

Termos em que,

Pede deferimento

Belém, data

ALBERT DANIN S. NASCIMENTO

OAB/PA 26242

Em caso de dúvidas ou sugestões, contatar-me através do e-mail albertdaninadv@gmail.com

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